Švarcsystém - výkon závislé pracovní činnosti na živnostenské oprávnění/list

11.7

Švarcsystém – výkon závislé pracovní činnosti na živnostenské oprávnění/list

Mgr. Jan Horecký

Švarcsystém je "speciální" způsob vlastní realizace podnikatelských záměrů (faktický výkon "práce") pro výkon pracovní činnosti v nestandardním právním vztahu.

Úvodem je nutno upozornit, že Švarcsystém nelze v žádném případě označovat, resp. v souvislosti se Švarcsystémem používat termín "zaměstnávání" na živnostenský list, resp. živnostenské oprávnění. Terminologicky je využití pojmu "zaměstnávání" zcela nesprávné. O zaměstnávání lze mluvit pouze v kontextu výkonu závislé práce kryté pracovněprávními předpisy!

Nová právní úprava v oblasti daní a pojistného po roce 1989 ve snaze pomoci nastartovat podnikání zvýhodnila (ve srovnání s klasickým pracovním poměrem) samostatně výdělečnou činnost podstatně nižším zdaněním a nižšími odvody na sociální a zdravotní pojištění. Velice krátce z této situace těžil podnikatel Miroslav Švarc, který je považován za otce Švarcsystému. Od té doby se pod pojmem "Švarcsystém“ označuje situace, kdy zaměstnavatel předstírá, že se svým zaměstnancem má obchodní (dodavatelskoodběratelský) vztah dvou podnikatelů (dvou osob samostatně výdělečně činných), a zastírá tak skutečný stav vztahu závislé práce, která je poměrně "tvrdším" způsobem upravena pracovněprávními předpisy. Dnes se již poměrně běžně lze se Švarcsystémem setkat kromě stavebnictví, kde nalezl svoje prvotní uplatnění, prakticky ve všech odvětvích.

 NahoruVýhody Švarcsystému

Kromě finanční výhody (odvody pojistného na sociální zabezpečení, zdravotní pojištění a další náklady spojené s výkonem závislé pracovní činnosti, jako jsou náklady na nástroje, výrobní prostředky či náklady na zajištění BOZP - ochranné pracovní oděvy, skříňky apod.) je Švarcsystém pro zaměstnavatele (odběratele) výhodnější i v oblasti fixace závazků. Švarcsystém je totiž z pohledu zaměstnavatele méně zavazující než smluvní vztah podle zákoníku práce, protože jej lze např. kdykoliv snadno ukončit (není třeba hledat výpovědní důvod a platit odstupné). Vázanost "zaměstnavatele" (poptavatele po službách a jejich zadavateli) je v případě využití Švarcsystému odvislá na tom, jak obě strany k dohodě přistoupí a zejména jak následně "zaměstnavatel" (zadavatel) naformuluje obsah dohody se svým "zaměstnancem" (poskytovatel služeb).

Švarcsystém je tak z pohledu zaměstnavatelů méně zavazující a je považován za jeden z prostředků, který snižuje přímé či nepřímé náklady práce a umožňuje pružnější řízení zdrojů v reakci na nepředvídané hospodářské okolnosti. Zaměstnanec (poskytovatel) sice nemá nárok na placenou dovolenou, různé mzdové příplatky jako např. za práci přesčas, v noci atd., ale přesto jako osoba samostatně výdělečně činná může uplatňovat příslušný nákladový paušál, čímž rovněž snižuje své daně a odvody, a tím získává ve výsledku vyšší čistou odměnu. Švarcsystém tak představuje jednu z forem výkonu práce nezastřešenou zákoníkem práce a navíc zvýhodněnou v pojistné oblasti. Jako "podnikatelé" mají poskytovatelé práce možnost uplatňovat svůj nákladový paušál, takže jejich daňový základ i vyměřovací základ pro odvod pojistného je nižší a minimálně opticky vypadá reálně vyplacená částka příznivěji než ta, kterou by na účet dostali v zaměstnaneckém poměru. V mnoha případech je tak přechod na OSVČ výrazem svobodného rozhodnutí pracovat samostatně i navzdory nižší míře sociální ochrany.

 NahoruNevýhody pro zaměstnance

Ve výsledku je však na "zaměstnance" přesunuto více nevýhod než výhod.

Osoby, které v tomto vztahu nevystupují jako zaměstnanci, ale jako podnikatelé, totiž musí snést zvýšenou administrativní zátěž, která je ve standardním pracovněprávním vztahu na zaměstnavateli. Vedle toho se tyto osoby dostanou do pro ně, např. z pohledu ochrany a dalších nároků, znevýhodněného postavení. Vzhledem k tomu, že se na ně jako na podnikatele nebudou vztahovat pracovněprávní předpisy, tak jim např. nevznikne a nebude příslušet nárok na dovolenou ani na náhradu mzdy po čas dovolené (každá "dovolená" tak bude znamenat neplacené přerušení práce a bude muset být hodnocena i z pohledu případného porušení závazku k zadavateli práce). Dále nebudou mít tyto osoby ani nárok na poskytnutí pracovních pomůcek či ochranných prostředků, nebude jim příslušet nárok na přestávku v práci a nebudou ani chráněni proti okamžitému ukončení vztahu, nevznikne jim nárok na podporu v nezaměstnanosti a v neposlední řadě, pokud nebudou dobrovolně účastni nemocenského pojištění, tak jim nevzniká nárok na dávky nemocenského pojištění. Navíc, a to si celá řada zaměstnanců neuvědomuje, v obchodněprávním vztahu je možné si na rozdíl od pracovněprávního vztahu sjednat celu řadu pokut. V pracovněprávním vztahu jsou pokuty zásadně vyloučeny. Hlavní dopad Švarcsystému pak tyto osoby pocítí zejména v oblasti odměňování, neboť jim nebude příslušet žádný v zákoníku práce definovaný příplatek. Nedostanou tak např. příplatek za práci přesčas, příplatek za práci ve ztíženém pracovním prostředí, příplatek za práci přes noc ani příplatek za práci ve svátek. Nebudou tak mít ani nárok na žádnou z náhrad mzdy, kterou jim má podle zákoníku práce zaměstnavatel poskytovat. To se jich dotkne zejména v době, kdy nebudou moci pro svůj zdravotní stav vykonávat práci.

Jedním z citelných rozdílů výkonu práce s živnostenským oprávněním nebo výkonu práce v zaměstnaneckém poměru je tedy finanční stránka na straně poskytovatele (i vykonavatele) práce. Nezanedbatelnou položkou je v tomto směru náhrada mzdy zaměstnanci, který je v dočasné pracovní neschopnosti. Bude-li práce vykonávána v zaměstnaneckém poměru, potom má zaměstnavatel povinnost v prvních 14 dnech dočasné pracovní neschopnosti (nebo karantény) zaměstnance mu vyplácet náhradu mzdy ve výši 60 % jeho průměrného výdělku. Je-li však práce odváděna ne v pracovněprávním, ale v obchodněprávním vztahu, potom zadavatel práce nemá povinnost náhradu mzdy vyplácet a může tak ušetřit nemalé finanční prostředky. Na druhou stranu je tato situace méně výhodná pro poskytovatele služeb, který by v pracovněprávním vztahu jako zaměstnanec měl nárok na náhradu mzdy od zaměstnavatele. Takto mu zůstane až nárok dávky z nemocenského pojištění, pakliže se na něm bude dobrovolně účastnit (i v takovém případě by však dostával “nemocenskou“ až od 15. dne trvání dočasné pracovní neschopnosti).

Dalším rozdílem může být odpovědnost za neodvedené úkoly z důvodu pracovní neschopnosti. Onemocní-li poskytovatel služeb (práce) jako zaměstnanec v pracovněprávním vztahu, tak se u něj jedná o omluvitelnou překážku v práci na straně zaměstnance, pro kterou nemůže být ze strany zaměstnavatele sankcionován. Zatímco v případě, kdy bude poskytovatel služeb vystupovat jako podnikatel (osoba samostatně výdělečně činná), tak má na základě obchodněprávního závazku povinnost odvést určitou práci (splnit úkoly) většinou v určitém termínu. Pakliže tyto úkoly pro svou zdravotní indispozici nesplní, tak může být objednatelem sankcionován (nejčastěji sjednanou smluvní pokutou) a je dále objednateli za nedodržení termínu splnění úkolů odpovědný.

Stejně tak musí být tyto osoby srozuměny s tím, že se na ně nebude vztahovat úprava pracovní doby ani např. maximálního možného počtu přesčasových hodin, rozvržení pracovní doby apod. Výhodou pro zadavatele práce je, že nemusí poskytovateli služeb rozvrhovat pracovní dobu a není ani omezen maximálními limity, které stanoví časový rámec, v kterém může poskytovateli zadávat úkoly a požadovat jejich splnění. Jednoduše zadá poskytovateli vykonání nějakých úkolů bez ohledu na to, jedná-li se o státní svátek, noc či časově náročnou práci. Nevýhodou pro bývalého zaměstnance je převážně to, co je pro bývalého zaměstnavatele výhodou. Poskytovatel služeb se tak již nemůže dožadovat půlhodinové v pracovněprávním poměru povinné přestávky po šesti hodinách práce, nemůže ani argumentovat omezením práce ve svátek či požadovat náhradní pracovní volno za práci, kterou odpracoval ve svátek či proplacení přesčasů (fakticky totiž k přesčasům nemohlo dojít).

Z pohledu zadavatele ("zaměstnavatele") práce je dalším významným důvodem, proč přecházet na Švarcsystém, podoba skončení klasického pracovněprávního vztahu (pravidla a finanční hledisko). Zatímco zákoník práce svazuje zaměstnavatele při skončení primárního pracovněprávního vztahu se zaměstnancem množstvím pravidel, je při skončení obchodněprávního vztahu vázán v mnohem nižší míře (pokud nemá s poskytovatelem služeb ve smlouvě dohodnuty specifické podmínky, např. smluvní pokutu a předčasné vypovězení smlouvy/ukončení spolupráce, tak se na něj vztahují prakticky základní způsoby zániku závazků). Zadavatel ("zaměstnavatel") se tak hlavně vyhne povinnosti placení odstupného v případě, kdy má zájem rozvázat s poskytovatelem práce jejich smluvní vztah. Zatímco by v případech krytých zákoníkem práce musel zaměstnanci vyplatit finanční částku v zákonné výši minimálně jednoho až dvanácti násobku průměrných výdělků (v souvislosti s délkou trvání pracovního poměru a důvodem jeho rozvázání) a k tomu by měl ještě povinnost poskytovatele práce na další dva měsíce zaměstnávat, tak v obchodněprávním vztahu nebude ničím podobným vázán (nebude-li něco jiného sjednáno ve smlouvě). Tím "zaměstnavateli" odpadne značná jednorázová finanční zátěž.

 NahoruVýhody a nevýhody Švarcsystému z pohledu zaměstnance

Pro "zaměstnance", z pohledu Švarcsystému již jen podnikatele, skýtá Švarcsystém oproti klasickému zaměstnaneckému poměru více nevýhod než výhod. Valná většina všech ochranných opatření a regulativů obsažených v pracovněprávních předpisech, která původně "omezovala" zásadně zaměstnavatele, je Švarcsystémem odstraněna a zaměstnavatel jimi tak už není ve vztahu k "zaměstnancům" vázán. Zjednodušeně lze říci, že nevýhodou zaměstnance je převážná většina toho, co se pro zaměstnavatele stává výhodou.

Přechodem na Švarcsystém se na "zaměstnance" především přesouvá větší administrativní zátěž, na kterou nebyl v dřívějším zaměstnaneckém poměru zvyklý. Zaměstnanec se nadále musí starat sám o sebe a plnit všechny potřebné zákonné povinnosti, které jsou podnikatelům stanoveny. Stejně jako pro "zaměstnavatele" je pro zaměstnance nevýhodou nelegálnost takového postupu (jak ukazují příklady z některých zahraničních států, může být na "zaměstnance" nahlíženo odpovědnostně stejně, jako na "zaměstnavatele"). Hlavní nevýhodou, kterou by si měl každý "zaměstnanec" uvědomit dříve, než na Švarcsystém přistoupí, je právě odpadnutí působnosti zákoníku práce, včetně jeho ochranných opatření. Zaměstnanec nebude mít dále nárok na žádné náhrady mzdy, příplatky, ochranné a pracovní pomůcky, regulovanou pracovní dobu, dobu odpočinku a přestávky v práci, ani na dovolenou. Nebude mu příslušet ani právní nárok na ochranu před výpovědí či okamžitým zrušením pracovního poměru (náhlým zrušením pracovněprávního vztahu), nárok na odstupné apod. Zejména pak nebude mít minimálně v prvních 14 kalendářních dnech nárok na náhradu mzdy nebo platu z důvodu překážky v práci - nemoci, a v dalších dnech ani na nemocenskou (nebude-li dobrovolně účasten pojištění).

 NahoruVýhody a nevýhody z pohledu zaměstnavatele

Hlavními výhodami a důvodem, proč zadavatelé ("zaměstnavatelé") k využití Švarcsystému přistupují, je finanční stránka celé věci. "Zaměstnavatel" pak totiž nemusí za "zaměstnance" platit odvody na sociální a zdravotní zabezpečení a příspěvek na státní politiku zaměstnanosti, nemusí mu vyplácet náhradu mzdy v případě "zaměstnancovy" dočasné pracovní neschopnosti, nemusí mu vyplácet žádné příplatky (např. za práci přesčas), nemusí mu poskytovat ochranné pracovní oděvy a pomůcky, není limitován zákonnou pracovní dobou apod., čímž může ušetřit nemalé finanční prostředky.

Nevýhod pro zaměstnavatele Švarcsystém skrývá neskonale méně než výhod. Jako nevýhodu lze uvést snad jen nelegálnost Švarcsystému, za který hrozí zaměstnavateli jednak finanční postih a popřípadě i trestní stíhání a trest odnětí svobody za neplacení odvodů sociálního a zdravotního pojištění zaměstnanců. Částečně lze spatřovat nevýhodu i ve formálně vyrovnaném (ovšem fakticky stále nevyrovnaném) postavení se "zaměstnancem", popřípadě v hrozbě, že zkušený a kvalifikovaný "zaměstnanec" bude moci bez dalších průtahů ukončit smlouvu a přejít k jinému zadavateli práce.

Při kontrole konkrétního vztahu tak bude kontrolou procházet jak samotná smlouva, neobsahuje-li ujednání úpravy např. pracovní doby, odměny za práci, ujednání o dovolené či poskytnutí pracovních pomůcek apod., z kterých by bylo možné dovodit, že se jedná o závislou pracovní činnost. Pravdou je, že např. poskytnutí pracovních nástrojů může být řešeno např. tak, že se zadavatel s poskytovatelem domluví na fiktivním pronájmu nářadí či o jejich velice výhodném prodeji za symbolickou cenu.

Pro zadavatele práce má odhalení Švarcsystému ještě další negativní důsledek. Pokud totiž bude platně řečeno, že se jedná o zastřený právní úkon, bude tímto rozhodnutím implicitně rozhodnuto i o existenci základního pracovněprávního vztahu objednatele a dodavatele činnosti. Ačkoliv musí být pracovní smlouva uzavřena písemně, nemá nedostatek písemné formy za důsledek neexistenci pracovního poměru. Ba naopak. Podle ustanovení § 582 NOZ, resp. ust. § 20 ZP totiž vzniká pracovněprávní vztah okamžikem zahájení plnění (výkonem práce). Pro objednatele (zaměstnavatele) to tak znamená, že má zaměstnance, vůči kterému musí plnit řadu povinností (kterým se chtěl původně vyhnout) a kterému musí uhradit nároky, které jsou s existencí pracovního poměru spojené (např. právo na dovolenou, možnost ukončit pracovní poměr zaměstnavatelem pouze na základě taxativně daných důvodů, povinnost vyplatit odstupné či proplatit přesčasy apod.).

 NahoruŠvarcsystém v ČR

Od 1. ledna 2012 došlo v České republice ke změně úpravy výkonu závislé pracovní činnosti mimo pracovněprávní vztah.

Do konce roku 2011 nebyl Švarcsystém nikde v české právní úpravě výslovně zakázán, nicméně jeho zákaz bylo možné interpretací dovodit z výkladu definice závislé práce, která je typická pro klasický zaměstnanecký vztah v kombinaci s výkladem § 3 ZP, který říká, že závislá práce může být vykonávána výlučně v pracovněprávním vztahu a současně v kombinaci se zněním § 74 ZP, podle kterého má zaměstnavatel zajišťovat plnění svých úkolů především zaměstnanci v pracovním poměru.

Od roku 2012 však již můžeme nalézt jednoznačné vyjádření zákazu Švarcsystému. Jak jsme již uvedli, je Švarcsystém zastřeným právním jednáním, kdy se obchodněprávním nebo občanskoprávním závazkem (vztahem) zakrývá pracovněprávní závazek (vztah), tj., kdy je závislá práce vykonávána v jiném než pracovněprávním vztahu. Podle § 3 ZP může být závislá práce vykonávána pouze a jen v některém ze základních pracovněprávních vztahů. K tomu zákon o zaměstnanosti dodává, že je-li závislá práce realizována mimo pracovněprávní vztah, jedná se o nelegální práci. Tím je tedy jasně dána nezákonnost Švarcsystému.

Švarcsystém je stav, kdy "falešná" osoba samostatně výdělečně činná (dále jako OSVČ) vykonává pro zadavatele činnost, která splňuje znaky závislé práce, ovšem nevykonává ji v pracovněprávním vztahu jednou z forem zaměstnaneckého poměru (pracovní poměr, popř. ve vztahu založeném dohodou o provedení práce nebo dohodou o pracovní činnosti).

 NahoruCo je závislá práce?

Ústřední pojem, s kterým je tedy třeba se při posuzování Švarcsystému vypořádat, je závislá práce. Zákoník práce v § 2 přímo definuje, co je to závislá práce. Nutno podotknout, že od ledna 2012 je definice závislé práce poněkud přepracovaná, a to v tom směru, že došlo k vytříbení několika základních znaků, podle kterých můžeme říci, že se jedná, popř. nejedná o závislou práci. Smluvní strany (zaměstnavatelé i zaměstnanci, resp. zadavatelé a dodavatelé) by si měly být vědomy významu definice závislé práce a měly by se v podstatných znacích závislé práce umět vyznat. Díky znalosti a pochopení významu závislé práce se mohou vyhnout případným postihům za nelegální zaměstnávání tam, kde nelze než pokrýt potřebu výkonu činnosti některým ze základních pracovněprávních vztahů a na druhou stranu jim znalost definice závislé práce umožní vyhnout se zbytečnému sjednávání pracovněprávního vztahu tam, kde je možné pokrýt výkon činnosti obchodněprávním vztahem.

Na rozdíl od staré právní úpravy, která uváděla cca 9 znaků závislé práce, které bylo třeba společně naplnit, vyžaduje k posouzení práce jako práce závislé nová právní úprava splnění pouze 4 základních charakteristických rysů závislé práce. Těmi jsou:

• vztah nadřízenosti zaměstnavatele a podřízenosti zaměstnance;

• výkon práce dle pokynů zaměstnavatele;

• výkon práce jménem zaměstnavatele; a

• práce musí být také vykonávána osobně zaměstnancem (tj. není možné zastoupení v pracovněprávních vztazích při výkonu závislé práce).

Zákoník práce dále uvádí, že má být závislá práce vykonávána za mzdu, plat nebo odměnu za práci, na náklady a odpovědnost zaměstnavatele, v pracovní době na pracovišti zaměstnavatele nebo na jiném, předem dohodnutém místě. To však již nejsou charakteristické znaky závislé práce, ale pouze podmínky, za kterých má být realizována.

Pro posouzení konkrétního vztahu jako pracovněprávního tak stačí, pokud budou splněny současně charakteristické rysy závislé práce. Nesplnění některé z podmínek, za kterých má být závislá práce vykonávána, je pouze pochybením zaměstnavatele, za který může zaměstnavateli hrozit postih. Nic to však nemění na existenci pracovněprávního vztahu.

Pokud však zamýšlená činnost nebude uvedené charakteristické znaky závislé práce naplňovat, tak může být bez obav realizována na obchodně či občanskoprávním základě.

To, že se nemůže jednat o čistě obchodní vztah, dokládá fakt, že falešná OSVČ fakticky nevykonává podnikatelskou činnost. Podnikáním se dle obchodního zákoníku (před rekodifikací…